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Alemania: más allá del alcance

En Alemania, GameDuell, spitch.tv y esports.com ofrecen sus productos fuera del alcance del Reglamento de juegos de azar alemán, lo que dio lugar a una nueva iniciativa de corregulación, que comenzó en Alemania pero que probablemente se extenderá a otros mercados de la UE como España. donde se avecinan nuevos cambios regulatorios relacionados con un decreto de juego responsable.

El 1 de julio de 2021 entró en vigor el Tratado estatal sobre la nueva regulación del juego en Alemania (Tratado estatal sobre el juego 2021 – GlüStV 2021). Ahora el permiso para un evento de apuestas deportivas, póquer en línea y juegos de máquinas tragamonedas virtuales se concede previa solicitud. Si se cumplen los requisitos específicos, existe derecho a aprobación. Sin embargo, si la autoridad competente aun así se niega a conceder la licencia, el solicitante es responsable de daños y perjuicios en determinadas circunstancias.

Uno de estos "requisitos de licencia especiales" según el artículo 4a del GlüStV 2021 es la llamada "fiabilidad ampliada" según el artículo 4a (1) n.º 1 del GlüStV 2021, que se analiza a continuación. Se prestará especial atención a la fiabilidad conforme a la legislación sobre juegos de azar en el sentido del artículo 4a (1) núm. 1 lit. b) GlüStV 2021.

I. Mayor confiabilidad como parte de los requisitos especiales de licencia para apuestas deportivas, póquer en línea y juegos de máquinas tragamonedas virtuales.

Los requisitos especiales de concesión de licencias, en particular la fiabilidad ampliada, deben evaluarse primero desde la perspectiva de la prevención de riesgos, y no desde la perspectiva de las sanciones. El objetivo es proteger las transacciones comerciales. La determinación de la fiabilidad ampliada se subdivide de la siguiente manera:

El primer aspecto de la fiabilidad ampliada según el artículo 4a (1) núm. 1 encendido. a) GlüStV 2021 es una divulgación completa de la propiedad y la estructura accionarial del solicitante. También debe garantizarse una transparencia absoluta en lo que respecta a las respectivas proporciones accionariales de los solicitantes, siempre que no desciendan por debajo de un umbral determinado.

Como segundo aspecto, según el N° 1 lit. b), el solicitante y las personas responsables por él encargadas deben poseer la fiabilidad y la experiencia necesarias para la organización de juegos de azar públicos y deben garantizar que el evento se desarrolle correctamente y de forma comprensible para los participantes en el juego y para los Autoridad para licenciar.

En el caso de personas jurídicas y sociedades, todas las personas autorizadas para representar a la entidad deberán cumplir con requisitos de confiabilidad y experiencia.

Según el No. 1 lit. c), en tercer lugar, también debe demostrarse el origen lícito de los fondos necesarios para la organización de juegos de azar públicos y, finalmente, el n° 1 lit. d) exige que ni el propio solicitante ni una empresa afiliada a él ni una persona que controle al solicitante ni una persona controlada por la persona que controla al solicitante organicen o negocien juegos de azar no autorizados.

II. Origen y significado del término: "Confiabilidad" o "Falta de fiabilidad".

El término "fiabilidad" utilizado en el artículo 4a (1) no. 1 lit b) GlüStV 2021 es en sí mismo un concepto central del Derecho mercantil (cf. Streinz, NVwZ – Extra 3/2022). Se trata de un concepto jurídico indeterminado, plenamente revisable por un tribunal y que no otorga discreción alguna a la autoridad.

El término "falta de fiabilidad", que es un requisito previo para una prohibición comercial, también proviene del derecho comercial. Según el artículo 35, apartado 1, de la Ley alemana de regulación del comercio (GewO), una persona no es fiable si, basándose en el panorama general de su comportamiento, no existe ninguna garantía de que ejercerá correctamente el negocio que realiza. ella está comprometida en el futuro.

Debido a las graves consecuencias que una prohibición comercial tiene para el comerciante, se debe realizar una ponderación particularmente responsable entre las medidas de las autoridades comerciales que son indispensables para el buen funcionamiento de la economía y los intereses del comerciante.

La autoridad competente debe evaluar la conducta pasada y, en última instancia, tomar una decisión de pronóstico sobre la base de hechos probados en el caso individual específico. Todo comportamiento es relevante a este respecto, en la medida en que de él se puedan extraer conclusiones para la actividad solicitada (cf. Streinz, NVwZ – Extra 3/2022).

Por lo tanto, es tarea propia de la autoridad determinar plenamente los hechos del caso, evaluar los criterios individuales y también ponderarlos según el tipo y la gravedad o el número de violaciones, así como respetar el principio de proporcionalidad en su decisión de pronóstico. , de modo que una intervención oficial pueda ser previsible y determinable.

La obligación de ser oído resultante del artículo 28 de la VwVfG significa que se debe dar la oportunidad de comentar objeciones específicas para poder eliminar o eliminar los (presuntos) déficits existentes después de aclarar la situación jurídica y fáctica.

Es de gran importancia que la carga de la prueba de la existencia de aquellos hechos que justifican el pronóstico de falta de fiabilidad recaiga en la autoridad competente (cf. Becker, ZfWG 1/2022). Por tanto, los hechos deben probarse y está prohibida la especulación.

Según la exposición de motivos del GlüStV 2021, la fiabilidad exigida (según la ley del juego) del solicitante y de las personas responsables se basa en la confiabilidad según el derecho comercial, es decir, la confiabilidad según el derecho comercial sufre una "modificación" según la ley del juego debido a las particularidades del derecho del juego.

Por lo tanto, es necesario aclarar a través de la interpretación legal qué conducta en el ámbito del derecho del juego debe conducir específicamente a confiabilidad o falta de confiabilidad, por lo que los principios establecidos anteriormente también se aplican en el ámbito del derecho del juego.

III. Aspectos individuales de la confiabilidad (modificada) según la ley del juego.

Un catálogo predefinido de indicadores de confiabilidad o falta de confiabilidad según la ley del juego en el sentido del Artículo 4a (1) no. 1 encendido. b) GlüStV 2021 aún no existe.

En cualquier caso, se debe evaluar en cada caso concreto si el solicitante y las personas responsables ofrecen una garantía de que organizarán y ejecutarán la oferta de juego que se les permite de manera adecuada y cumpliendo con todos los requisitos reglamentarios de GlüStV 2021, así como el contenido y disposiciones accesorias de la licencia.

Sin embargo, confiabilidad no significa infalibilidad, por lo que la autoridad otorgante de licencias no puede abstenerse de ponderar posibles violaciones de la ley.

Tampoco se puede aplicar una “cláusula de mal actor” (“cláusula de buena conducta”) por la “puerta trasera”, porque dicha cláusula no formaba parte del GlüStV 2021 y también sería expresión de un concepto sancionador inadmisible y no serviría para evitar el peligro.

Por lo tanto, en cada caso concreto, una condena firme por un delito penal según el artículo 284 del StGB tendría necesariamente un impacto negativo en el procedimiento de concesión de licencia o en una licencia ya concedida.

Sin embargo, una violación de requisitos legales que sean suficientemente específicos, previsibles y transparentes también provocará la misma consecuencia negativa para el proveedor en cuestión. Sin embargo, las órdenes formales de prohibición en virtud del “antiguo” tratado estatal no pueden considerarse un factor decisivo; más bien, la autoridad debe evaluar los hechos subyacentes de forma independiente, porque la decisión de pronóstico se basa exclusivamente en hechos.

En la medida en que las decisiones extranjeras deban constituir la base de un procedimiento declarativo, la autoridad debe garantizar que las normas procesales aplicadas por las autoridades extranjeras puedan adaptarse a los principios esenciales del Derecho alemán. La decisión positiva sobre la falta de fiabilidad debe basarse en una decisión jurídicamente vinculante de una autoridad o de un tribunal (cf. Becker, ZfWG 2002, p. 114 y siguientes).

La voluntad del solicitante o del proveedor de ser regulado, que debe demostrarse, tiene una importancia decisiva en la "decisión de pronóstico" de la autoridad en materia de fiabilidad, ya que el objetivo clave del GlüStV 2021 es orientar las ofertas de juegos hacia ofertas de juegos legales y su oferta. por proveedores de juegos de azar adecuados. Esta voluntad de regular debe expresarse en el comportamiento del solicitante.

Lo decisivo es el cumplimiento de los requisitos del GlüStV 2021, ciertamente cuestionables desde el punto de vista jurídico, tal como se especifican en las directrices, la respuesta a reclamaciones suficientemente precisas y la rápida eliminación de los déficits reales, en colaboración con la autoridad competente. (ver Streinz, NVwZ – Extra 3/2022).

Para demostrar la voluntad de regular, es probable que sean extremadamente útiles los esfuerzos supraobligatorios, como las auditorías voluntarias, que pueden verificar minuciosamente y establecer el cumplimiento de todos los requisitos pertinentes de la ley del juego.

También es importante que, por razones de proporcionalidad, se tenga en cuenta de forma análoga el principio de "autolimpieza", conocido por la ley de contratación pública (artículo 125 de la GWB).

Esto abre la posibilidad, y por tanto tiene en cuenta el principio de proporcionalidad, de desvirtuar una falta de fiabilidad efectivamente demostrada y restablecer la garantía del buen desempeño de las actividades del organizador.

En este contexto, la autolimpieza significa que se han tomado medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, que se han proporcionado aclaraciones mediante la cooperación activa con la autoridad competente y que se ha proporcionado una compensación efectiva por los daños.

La carga de la prueba recae en el solicitante y la evaluación de los esfuerzos de autolimpieza con la autoridad. Si un solicitante ya no representa una amenaza que deba evitarse según el GlüStV 2021 porque el proceso de autolimpieza se ha completado con éxito, será difícil acusarlo de falta de fiabilidad en el pasado (cf. Becker, ZfWG 2002, p. 114 y siguientes). .

Esto también está en consonancia con el concepto jurídico del artículo 35 (6), frase 1, GewO. Un solicitante que ya haya ofrecido de manera admisible los correspondientes juegos de azar relevantes para la evaluación de la fiabilidad en Schleswig-Holstein y haya obtenido consecuentemente la certificación de la fiabilidad requerida, podrá hacer valer esto debidamente, en particular en la medida en que no existan objeciones pertinentes, a la hora de decidir sobre la fiabilidad requerida, también en el caso de una solicitud de licencia para juegos de azar según el GlüStV 2021 (cf. Streinz, NVwZ – Extra 3/2022).

El acto administrativo formal de concesión de la licencia es menos decisivo a este respecto que la expresión de la voluntad continua del organizador de someterse a la supervisión de la autoridad que concede la licencia y de la normativa aplicable.

En este contexto, es probable que sea de suma importancia que la entrada en vigor del Tratado Estatal sobre la Nueva Regulación del Juego en Alemania el 1 de julio de 2021 marque un punto de inflexión, lo que significa que las autoridades competentes deben basar su “riesgo pronóstico" sobre una nueva base, ya que las violaciones de la antigua situación jurídica ya no pueden justificar un pronóstico desfavorable sin la adición de otras circunstancias.

Por lo tanto, ya no se puede imputar a un solicitante el hecho de que no haya solicitado la licencia correspondiente en virtud del GlüStV 2012. Esto se debe a que dicha licencia no estaba disponible en absoluto.

De conformidad con el artículo 4a (1) lit. d) GlüStV 2021, el hecho de que “se organicen o intercambien juegos no autorizados” es un argumento en contra de la fiabilidad. A la vista de la diversidad de las normas internacionales sobre el juego, sigue siendo cuestionable, por ejemplo, según qué sistema jurídico debe determinarse si el solicitante tiene su domicilio en el extranjero si es lícito o inadmisible organizar o negociar juegos de azar (cf. Becker, ZfWG 2002, pág. 114 y siguientes).

De conformidad con el artículo 4 del GlüStV 2021, se organiza o negocia un juego de azar en el que el jugador tiene la oportunidad de participar. Si una empresa con sede en Alemania, como la demandante, no cumple la legislación alemana aplicable, normalmente se la clasifica como poco fiable. Lo mismo podría aplicarse a una empresa con sede en el extranjero que no presta servicios para el mercado alemán pero ofrece juegos de azar no autorizados, contraviniendo las leyes del mercado local.

Esto se justifica por el hecho de que es casi imposible que la persona que es culpable de violaciones en un sistema legal (de juegos) tampoco se comporte de manera legalmente compatible en otro mercado de juegos. Y el pronóstico de una violación legal en el futuro, respaldado por hechos del pasado, establece falta de confiabilidad bajo el derecho comercial.

Durante un período transitorio, los jefes de estado y las cancillerías del Senado de los estados federales acordaron mediante resolución circular del 8 de septiembre de 2020 un procedimiento conjunto para evaluar la confiabilidad de los proveedores, de modo que después de la entrada en vigor del GlüStV 2021, las empresas puedan ofrecer juegos de azar que puedan ser aprobados incluso antes de su entrada en vigor, sin correr el riesgo de tener que temer consecuencias adversas en la evaluación posterior de su fiabilidad (cf. sobre esto Becker, ZfWG 2002, p. 114 y siguientes).

A los proveedores se les debería ofrecer una “transición al marco regulatorio del GlüStV 2021”, en la medida en que ya adapten sus prácticas comerciales a la futura situación legal prevista y limiten sus ofertas en consecuencia (ver punto 4 de la resolución circular de los jefes de las Cancillería estatal y del Senado de los estados federados de fecha 8 de septiembre de 2020).

La situación se vuelve problemática si el solicitante extranjero ofrece juegos que están permitidos según la legislación de su estado federado, pero que no están permitidos en Alemania o no estaban permitidos en Alemania antes de la entrada en vigor de la GlüStV 2021.

En la medida en que los juegos permitidos allí no se dirijan al mercado alemán, es decir, que los jugadores no puedan participar en ellos desde Alemania, no será problemático rechazar una falta de fiabilidad. A este respecto no existe ningún peligro que deba “evitar”. Sin embargo, la situación cambia considerablemente si una empresa que ofrece juegos permitidos en el extranjero también pone sus servicios a disposición de los jugadores en Alemania.

Siempre que no haya habido violaciones en el pasado, la evaluación de la fiabilidad o la legalidad resulta difícil. Este es especialmente el caso si, según la legislación del país extranjero, el "lugar de juego" no es la residencia del jugador respectivo, sino el lugar donde se desarrolla la potencia informática de la empresa.

Una participación de jugadores alemanes que juegan juegos de azar de un proveedor extranjero en el territorio de la República Federal de Alemania, que no puede ser autorizada allí, no le será reprochable, ya que no puede estar obligado a iniciar medidas defensivas activas para el protección de uno o varios sistemas jurídicos extranjeros. Hasta el momento no existe ninguna obligación respecto de la llamada geolocalización.

Sin embargo, si una empresa con sede en el extranjero y con licencia extranjera ofrece una gama de juegos de azar en alemán que son legales en el domicilio social de la empresa pero que no pueden tener licencia en Alemania, y los promociona mediante publicidad dirigida en Alemania, la Es probable que la autoridad competente quiera sacar conclusiones sobre la fiabilidad de esto si se antepone la consecución de ventajas económicas a las exigencias legales (cf. también Becker, ZfWG 2002, p. 114 y siguientes).

Sin embargo, el GlüStV 2021 también tiene implicaciones para las relaciones de atribución basadas en el derecho de grupo. ¿Puede la falta de fiabilidad de un tercero influir en la evaluación de la fiabilidad del solicitante? Esto se aplica en todo caso si la conducta del tercero permite sacar conclusiones sobre la propia personalidad del solicitante y existe una relación jurídica o económica entre ambos.

Si un comerciante, como responsable, se encuentra bajo la influencia de un tercero que pone en peligro los intereses del público en general, ahora también él mismo puede volverse poco fiable debido a esta influencia de ese tercero poco fiable si no puede eliminar tal influencia o incluso admite tal influencia.

Esto es de particular importancia en los casos de las llamadas relaciones de hombre de paja, donde se juzga tanto al hombre de paja como al patrocinador.

En el caso de un patrocinador poco fiable, la falta de fiabilidad del hombre de paja surge simplemente del hecho de que permite que esa persona se dedique a una actividad comercial. En el caso de las personas jurídicas, la falta de fiabilidad se debe en última instancia a la conducta de las personas físicas, es decir, a la conducta de sus representantes legales.

Sección 4a (1) núm. 1 encendido. d) GlüStV 2021 – a diferencia de la atribución de falta de fiabilidad a terceros según el Derecho mercantil descrita anteriormente – no se basa en una influencia concreta de la parte no fiable sobre el solicitante.

Más bien, para tres tipos de relaciones entre el solicitante y el tercero, tales posibilidades de influencia por parte del tercero simplemente se suponen sobre la base de una relación corporativa o contractual de otro tipo.

La atribución en el contexto de la ley del juego debería buscar evitar la suposición de “confiabilidad” a través de la división de una actividad empresarial cuando se considera de forma aislada, incluso si el grupo en su conjunto no respeta la ley e intenta explotar sus (en sí mismo). completamente legal) fragmentación bajo el derecho de sociedades para aislarse de acciones actuales o pasadas.

Sección 4a (1) núm. 1 encendido. d) especifica determinadas relaciones societarias en materia de derecho de sociedades para el derecho del juego y vías tipificadas de influencia y control, por lo que la autoridad competente sólo realiza un examen puramente formal de las relaciones accionariales.

Precisamente debido a la diversidad de construcciones societarias y contractuales (en todo el mundo), el solicitante debe poder demostrar, para mantener la proporcionalidad, que a pesar de una conexión con una tercera empresa tipificada en el artículo 4a (1) núm. 1 lit. d) GlüStV 2021, se garantiza mediante acuerdos personales, organizativos y contractuales que la posible falta de fiabilidad de la empresa afiliada no tenga ningún efecto en su cumplimiento actual y futuro de la ley.

Por lo tanto, un solicitante no debería ser sancionado por el incumplimiento de una norma por parte de un tercero sin ganar nada para la integridad del mercado del juego (ver nuevamente Becker, ZfWG 1/22).

IV. Responsabilidad por daños y perjuicios en caso de solicitudes rechazadas indebidamente a pesar de la fiabilidad según la legislación sobre juegos.

De lo anterior se desprende claramente que la autoridad competente debe tener en cuenta un número particularmente elevado de factores en su decisión con respecto a la prueba de fiabilidad de la legislación sobre juegos de azar en un caso individual específico.

Si la autoridad llega a la conclusión de que se cumplen los requisitos legales para la licencia, también debe conceder la licencia solicitada, porque entonces existe un derecho directo a ella.

Sin embargo, puede surgir un conflicto especial si la llamada Escuela de Juegos de los Estados Federales, que decide sobre las respectivas solicitudes, las rechaza o no llega a una decisión, incluso si se cumplen los requisitos para la concesión de licencias.

Independientemente de que su legitimidad jurídica sea más que cuestionable, la Gaming College, como organismo coordinador de los estados federados en materia de regulación del juego, está sujeta a la ley de conformidad con el artículo 20, apartado 3, de la GG. Se eliminan así las decisiones arbitrarias.

En este contexto, las resoluciones ilegales del Gaming College son, por lo tanto, extremadamente problemáticas y, en última instancia, el punto de partida para posibles reclamaciones por daños o responsabilidad oficial si, a pesar de la existencia de fiabilidad según la ley del juego y los demás requisitos, la mayoría de los votos del Gaming College contra una solicitud o, como ya está escrito, no se llega a ninguna decisión y, por lo tanto, no se acepta la solicitud.

Esto se debe a que, si se cumplen los requisitos, existe un derecho de aprobación, que la escuela de juego debe aprobar de conformidad con los principios del Estado de Derecho. Aquí no hay lugar para la “discreción”.

Un potencial adicional de conflicto surge también del hecho de que, según el artículo 27p (9), frase 9 del GlüStV 2021, las autoridades competentes deben estar vinculadas por las decisiones de la Gaming College.

Debido a la legalidad de la administración, surge la pregunta de hasta qué punto están “obligadas” las autoridades a abordar la cuestión si el Gaming College no llega a una decisión sobre una solicitud o la rechaza injustamente. Queda por ver si los tribunales tendrán que abordar esta cuestión en el futuro.

V. Observaciones finales

Debido a que no existe un catálogo predefinido de indicadores de confiabilidad o falta de confiabilidad en la legislación del juego, la autoridad competente siempre debe realizar un pronóstico de riesgo en el caso individual específico. Sin embargo, no se puede exigir la infalibilidad. Cualquier violación de la ley debe ser ponderada, siendo de suma importancia el principio de proporcionalidad.

El efecto de cesura de la entrada en vigor del Tratado estatal sobre la nueva regulación del juego en Alemania el 1 de julio de 2021 probablemente signifique que la autoridad otorgante de licencias tendrá que basar sus antiguas previsiones de riesgo en nuevos fundamentos, ya que las violaciones de las antiguas La situación jurídica ya no puede justificar una previsión desfavorable sin la adición de otras circunstancias.